近日，广东省高级人民法院发布的一则案例引发了币圈的广泛关注。该案例中，一名从事USDT交易的受害者因交易金额巨大而被定有期徒刑，罪名是非法经营罪。结果打破了币圈对虚拟货币交易合法性的传统认知，引发了人们对相关法律问题的思考。

一、现金买卖 USDT 被定非法经营罪

案情回顾
2022年2月，犯罪嫌疑人A作为USDT买入，经常从散户手中收购USDT，然后再将收来的USDT以现金出售的形式给特定买家。在一次交易中，A与买家C约定在广东中山市内进行了HT交易，为确保安全，A还雇佣了保镖B全程护航。当日，A按照约定的人民币与美元汇率，向C出售了价值510万元人民币的USDT。交易完成后，A与B驾车返航，却在检查站被警方抓获。

法院审理认为，A和B利用买卖虚拟货币的形式变相买卖外汇，情节严重，构成非法经营罪，遂得知A有期徒刑8个月，B有期徒刑6个月，并没收犯罪所得。 由于二人未提起上诉，该积分已经生效。

争议焦点
在此案件之前，币界普遍认为，虚拟货币交易构成犯罪的情况仅限于交易中涉及赃款的情况，此时从业者被推定为明知，从而构成帮助信息网络犯罪活动罪或洗钱罪。的判决结果打破了这种认知，将简单的USDT买卖行为也纳入了非法经营罪的监管范围。

争议的焦点在于，USDT买卖是否与变相买卖外汇有关。根据法院的观点，被告人以低价收购USDT后，按照当日美元汇率进行套现，并进行估值盈利，进行这种监测上倒卖外汇的参照作用，扰乱了金融市场秩序，因此构成非法经营罪。

但也有不同观点认为，将USDT买卖纳入外汇交易，在理论上难以成立。根据我国《外汇管理条例》的定义，外汇是指以外币种表示的可用于国际清偿的手段和支付资产，具体包括外币现钞、支付凭证或工具、有价证券等形式。而USDT作为一种虚拟货币，并不属于外汇的主权。目前我国法律法规也未明确将USDT定性为外汇。因此，以买卖非法外汇罪论处USDT交易行为，似乎有违背犯罪刑原则。

司法裁判应严谨重
诚然，虚拟货币交易可能被某些不法分子利用，用于洗钱、逃汇等违法犯罪活动，维护金融安全和社会稳定。对此，有必要加强监管，严厉打击。但同时也可以看到，虚拟货币交易货币交易作为一种新兴的金融创新模式，在促进实体经济发展、服务民生等方面也具有积极作用。

司法机关在办理此类案件时，应当严格依法处罚，严肃用刑处罚，在有罪处罚相适应的基础上，既惩治犯罪，又保护合法权益。对于情节微小、未造成严重危害后果的，可以考虑适用缓刑等从宽处理；对于情节严重、后果严重的，应当从严惩处，形成强烈震鸣。

在司法尚不明确的情况下，可通过司法解释等方式，明确虚拟货币交易的定性和处理标准，为司法实践提供明确指引。同时，还应加快推进相关立法工作，用法律的力量规范和引导虚拟货币的发展，促进其健康社区成长。

虚拟货币交易的合法性边界尚待厘清，前置需法律法规的进一步完善。在此过程中，执法司法机关应当把握好平衡，积极回应社会关切，以审慎、专业、务实的态度，解读化解矛盾，维护公平正义，为经济社会发展营造良好的规则环境。

二、买卖 USDT=买卖美元？

我个人认为上述适用法条的推论存在明显逻辑错误。我并不认同买卖USDT的行为就等同于非法买卖外汇的裁判观点。

我们首先要明确外汇是什么？

根据《中华人民共和国外汇管理条例》第三条规定：

本条例所称外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：

（一）外币现钞，包括纸币、铸币；

（二）外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等；

（三）外币有价证券，包括债券、股票等；

（四）特别提款权；

（五）其他外汇资产。

显然，USDT 并不在此列。另外，在我国也无任何法律、法规、规章、规范性文件等文件将USDT定性为外汇。

此外，由央行牵头最高院、最高检、公安部等十部门在2021年9月24日公布的《进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（924通知）中也对虚拟币进行了定义，该通知第一条第一款：

（一）虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。

说的很明确，虚拟货币属于特定的虚拟商品，不是货币，既然不是货币，那就更不可能是外汇。因此，买卖 USDT 不等于变相买卖外汇。

三、买卖 USDT 构成非法经营罪？

从国家外汇管理局与最高检联合发布的，与虚拟货币相关的外汇典型案件中可以看出其中观点：

买卖虚拟货币构成非法经营罪的情形一：
以 USDT等虚拟货币为媒介，实现人民币与外汇之间的兑换行为，构成非法经营罪。行为人系以虚拟货币为媒介，利用虚拟货币的特殊属性绕开国家外汇监管，通过“人民币—虚拟货币—外汇”的兑换实现人民币与外汇之间的价值转换，属于变相买卖外汇，应当依法以非法经营罪追究刑事责任。

买卖虚拟货币构成非法经营罪的情形二：
提供虚拟货币行为人与非法买卖外汇人员事前通谋，或者明知他人非法买卖外汇，仍通过交易虚拟货币等方式为其实现本币与外币转换提供实质帮助的，构成非法经营罪的共同犯罪。向非法买卖外汇人员提供虚拟货币交易服务，但对所帮助犯罪行为只是概括认识，并没有具体认识到帮助非法买卖外汇犯罪的，可以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。

只有上述两种情形，才能够判定其属于变相买卖外汇，构成非法经营罪。而上述广东省高院的案例，A的行为模型只是“人民币-虚拟货币”，并不涉及兑换成美元的环节，不符合上述情形一，而且跟情形二也扯不上关系。

其次，非法经营罪的入罪前提条件是“违反国家规定”，根据刑法第96条的规定，刑法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

也就是说，只有全人大、全人常、国务院制定的才算“国家规定”。而“9.24通知”的颁布单位是中国人民银行等10部委，该通知属于部门规章，不属于国家规定。再说“9.24通知”中也明确不禁止公民个人进行虚拟货币投资，也就是说买卖USDT没有违反国家规定，那就更谈不上构成非法经营罪了。

四、结论

因此，我个人认为买卖USDT不构成非法经营罪。在相关法律法规尚未明确的情况下，刑法应当秉持谦抑性，贯彻罪刑法定原则，采取相对严格的入罪标准，避免侵犯公民的正当权益。